I mutui BHW non costituiscono titoli esecutivi alla stregua dell’art. 474 c.p.c.

Il Tribunale civile di Roma – IV Sezione Civile, Pres. Istr. Dott.ssa Biancamaria Ferramosca – con Ordinanza del 30.10.2023, ha sospeso l’efficacia esecutiva di un titolo esecutivo costituito da un mutuo BHW, ai sensi dell’art. 624 c.p.c.

Il provvedimento trae origine da un’opposizione a precetto formulata da un consumatore che si era visto recapitare un atto di precetto attraverso il quale una società cessionaria del credito, sulla scorta di un mutuo BHW, aveva intimato il pagamento della somma di € 181.581,24.

A sostegno della propria opposizione, nell’ambito della quale veniva chiesta altresì in via cautelare la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo azionato, il consumatore formulava i seguenti motivi:

• Difetto di legittimazione passiva del consumatore, in quanto lo stesso risultava estraneo al contratto di mutuo e al successivo atto di iscrizione ipotecaria sottoscritto tra l’originario mutuatario e la Banca BHW, non avendo quest’ultima mai aderito, accettato e/o ratificato l’accollo intervenuto tra l’odierna opponente e l’originario mutuatario;
• Prescrizione del credito azionato dalla BHW con conseguente nullità della rinnovazione dell’iscrizione ipotecaria;
• Carenza dei requisiti di cui all’art. 474 c.p.c. del titolo esecutivo azionato, in quanto oltre a sussistere la completa discrasia tra creditore e debitore, dagli atti emergeva non provata la traditio delle somme mutuate, nonché la mancanza dell’attestazione in forma pubblica dell’eventuale atto di erogazione e quietanza, l’indeterminatezza della durata del mutuo e delle condizioni economiche del mutuo medesimo;
• Il mutuo sotteso all’atto di precetto era da considerarsi nullo perché non meritevole di tutela ex art. 1322 c.c (Trib. Milano, sent. del 7.2.2023 n. 413);

In particolare, con riguardo all’eccezione di carenza dei requisiti di cui all’art. 474 c.p.c. del mutuo azionato, l’opponente osservava che al momento della stipula del mutuo, da un lato, non risultava effettuata – ma rimessa ad eventi futuri ed incerti – la consegna o traditio del denaro dalla Banca alla Parte Mutuataria senza che per giunta tale futura erogazione fosse supportata da un formale atto di erogazione e quietanza stipulato in forma pubblica e, dall’altro, non risultava determinata, né determinabile la prestazione avente ad oggetto la restituzione della somma mutuata con gli interessi. Tale ultima circostanza, peraltro, era altresì confortata dal fatto che al momento della stipula, la Banca non aveva consegnato il piano di ammortamento, né – come detto – la somma mutuata era stata consegnata alla mutuataria.

Come insegna il costante orientamento della Corte di Cassazione, “al fine di verificare se un contratto di mutuo possa essere utilizzato quale titolo esecutivo, ai sensi dell’art. 474 c.p.c., occorre verificare, attraverso l’interpretazione di esso integrata con quanto previsto nell’atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo e di erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge” (Cfr. Cass, sez. III, n. 17194 del 27.8.2015).

Oltre alla mancata erogazione del mutuo contestualmente all’atto, veniva evidenziato che il contratto di mutuo – costituito peraltro da una scrittura privata, allegata ad un atto pubblico di consenso ad iscrizione ipotecaria – subordinava l’erogazione della somma mutuata ad eventi futuri ed incerti, espressamente contrattualizzati nell’art. 2 del contratto di mutuo e che, quindi, era stato previsto contrattualmente il decorso di un lasso di tempo tra la stipula del mutuo e la sua erogazione, senza che quest’ultima, pacificamente non coeva al mutuo e/o all’atto pubblico di iscrizione ipotecaria, fosse supportata da un atto pubblico di erogazione e quietanza, in violazione reiterata dell’art. 474, 2° comma n. 3 c.p.c.

In altre parole, l’opponente esponeva che il contratto di mutuo non conteneva pattuizioni protese alla trasmissione immediata del denaro mutuato.

Iscritta a ruolo la causa, il Tribunale fissava l’udienza per la discussione sull’istanza di sospensiva.

Successivamente si costituiva la società opposta la quale, ritenendo infondate le doglianze dell’opponente, chiedeva il rigetto della domanda di sospensione dell’efficacia del titolo esecutivo e nel merito il rigetto delle domande dell’opponente.

Il Tribunale, a scioglimento della riserva assunta, con ordinanza del 30.10.2023, accoglieva la domanda di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo esecutivo svolta dall’opponente.

Il Giudice romano, tra i molteplici profili motivi sollevati a sostegno della domanda cautelare, pone a fondamento della sospensione l’accoglimento dell’eccezione relativa alla carenza dei requisiti di cui all’art. 474 c.p.c. del titolo azionato, ritenendola assorbente e logicamente prioritaria rispetto agli altri motivi.

Ed invero, si legge nell’Ordinanza in commento, “l’atto pubblico di consenso a iscrizione d’ipoteca del 10.11.2000, recependo il coevo contratto di mutuo fondiario, non evidenzia l’attuale erogazione della somma a favore della parte mutuataria ed, anzi, alcune disposizioni contenute in esso hanno, come presupposto, la previsione di un lasso di tempo tra l’atto di concessione di ipoteca e l’erogazione dell’importo mutuato, tempo connesso all’espletamento della formalità di iscrizione dell’ipoteca presso la Conservatoria, prevista nel contratto di mutuo come condizione per lo svincolo della somma in favore della società mutuante ( cfr. nei “PATTI E CONDIZIONI DEL PRESTITO” A) interessi art. 1; B) Ammortamento art. 4);

osservato che:

– in adesione all’orientamento interpretativo della Suprema Corte, al fine di accertare se un contratto di mutuo possa essere utilizzato quale titolo esecutivo, ai sensi dell’art. 474 c.p.c., occorre verificare, attraverso la sua interpretazione integrata con quanto previsto nell’atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo ed erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge (cfr. Cass. Civ. sent. n. 6174/2020; 17194/2015);

– il requisito di forma richiesto ex art. 474 co. 2 n. 2) c.p.c. per l’atto dal quale emerga la trasmissione e/o comunque la disponibilità della somma mutuata in capo al mutuatario è necessario in ragione della natura reale del contratto di mutuo (l’obbligazione restitutoria in capo alla parte mutuataria sorge, infatti, con la consegna della somma mutuata).

Pertanto, il Tribunale, accertata la mancata contestuale erogazione della somma mutuata, ha stabilito altresì che: “il contratto di mutuo è stato concluso con forma (scrittura privata) non idonea a valere come titolo esecutivo ex art. 474, co. 2 n. 2 c.p.c.;  sia il contratto di mutuo sia anche l’atto di concessione di ipoteca – che recepisce il primo – per quanto sopra testualmente richiamato non documentano la nascita dell’obbligazione restitutoria garantita, conseguente alla erogazione della somma e/o disponibilità giuridica della stessa in favore della società mutuataria ma solo l’impegno per la Banca mutuante a vincolare tale somma sino alla effettiva erogazione conseguente all’avverarsi delle condizioni stabilite contrattualmente; il riconoscimento di debito della parte concedente l’ipoteca ( laddove è riportato “…che la parte mutuataria si riconosce in virtù di tale Contratto di Mutuo Fondiario obbligata per sé, successori ed aventi causa a qualsiasi titolo, a restituire tale somma secondo le modalità, i termini ed il tasso che risultano dal citato Contratto di Mutuo Fondiario”) si riferisce all’obbligazione contenuta nel mutuo ed è, quindi, riconoscimento di una obbligazione restitutoria non ancora sorta nelle more della effettiva erogazione della somma mutuata e come tale inidoneo a valere come titolo esecutivo in favore della banca medesima in relazione a detta obbligazione nei confronti del debitore ai sensi dell’art. 474, secondo comma, n. 3 cod. proc. civ; gli atti posti alla base del precetto non integrano, per quanto sopra motivato, i requisiti di cui all’art. 474 c.p.c. per valere come titoli esecutivi”.

Sulla scorta di tali considerazioni, il Tribunale ha disposto la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo esecutivo azionato dalla società cessionaria di crediti nei confronti del consumatore.

È interessante notare che tale provvedimento, ancorché in via cautelare, accerta che lo schema contrattuale predisposto dalla BHW per l’erogazione dei mutui, che prevede la sottoscrizione di un contratto di risparmio edilizio e di un “mutuo immediato” a cui segue il successivo atto di consenso ad iscrizione ipotecaria, non costituisce un valido titolo esecutivo alla stregua dell’art. 474 c.p.c. idoneo ad iniziare e proseguire proficuamente l’esecuzione forzata in danno del debitore. Ciò in quanto le clausole contrattuali presenti nel contratto di risparmio edilizio e nel contratto di mutuo non contengono pattuizioni che prevedono la trasmissione immediata (contestuale alla sottoscrizione) del denaro oggetto di mutuo.